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Orçamento sigiloso nas licitações das estatais
POR FLAVIA VIANNA
No novo regime das Estatais – Lei 13.303/16 - o orçamento estimado da licitação é sigiloso (ficando sempre disponíveis contudo aos órgãos de controle interno e externo).
Será facultado à estatal conferir publicidade ao valor estimado mediante justificativa (sendo essa a exceção).
No caso da licitação adotar o critério de julgamento maior desconto, o orçamento deverá vir expresso no edital.
Caso seja adotado melhor técnica, o valor do prêmio ou remuneração deverá ser incluído expressamente no instrumento convocatório.
A Lei das Estatais não possui previsão de quando o orçamento deve se tornar público, como por exemplo ocorre na legislação do RDC, prevendo que o orçamento é divulgado no encerramento da licitação.
Observe que, mesmo o orçamento sendo sigiloso, é obrigatório que ele tenha sido confeccionado e finalizado na etapa interna da licitação, antes da divulgação do instrumento convocatório, como já orientou o TCU:
(...) Levando em conta as disposições do novo estatuto jurídico das empresas estatais, o relator votou pela expedição de ofício de ciência à estatal, no sentido de que, “considerando que a nova norma admitiu a possibilidade de o valor estimado do contrato a ser celebrado pela empresa pública ou pela sociedade de economia mista ser sigiloso, cabe cientificar a Petrobras que, mesmo nessa hipótese, qualquer modificação no orçamento estimativo que envolva o detalhamento dos quantitativos e as demais informações necessárias para a elaboração das propostas deve ser objeto de divulgação nos mesmos termos e prazos dos atos e procedimentos originais, ensejando a reabertura do prazo para apresentação das propostas, nos termos do art. 39, parágrafo único,
da Lei 13.303/2016”, o que foi acolhido pelo Plenário. (Grifamos.) (TCU, Acórdão nº 3.059/2016 – Plenário.
Assim, uma vez definido o orçamento, não pode ser alterado na fase externa sob a alegação de que é sigiloso, não fazendo “diferença”. Os órgãos de controle possuem todas as bases para aferir se o orçamento manteve-se inalterado da etapa interna à externa.
Contudo, sendo encontrado defeito no orçamento na fase da licitação (externa), o professor Cesar A. Guimarães Pereira entende que o defeito poderia ser convalidado pela correção do orçamento na fase externa mesmo, por ser solução mais econômica e eficiente do que efetuar novo certame pela revogação do primeiro.
Esse entendimento leva como base a inexistência de prejuízos à Administração e aos licitantes pelo orçamento ter sido sigiloso, nenhum dos licitantes o conhecia quando da participação no certame, não existindo dano algum (diferentemente seria o caso se o orçamento fosse divulgado, o que demandaria obrigatoriamente nova sessão ou, no caso do vício encontrar-se nos quantitativos ou outro dado que tenha sido publicado sem ser o valor, fato que acarretaria na invalidação da licitação por ser impossível sua convalidação em vista do prejuízo aos licitantes) [1].
Além disso, o que é sigiloso é o orçamento, sendo obrigatório que o edital determine os quantitativos e demais informações necessárias para que o particular consiga elaborar sua proposta.
Por fim, sendo o orçamento sigiloso, não foi possível a discussão por parte dos licitantes de vícios no orçamento, o que deverá ser admitido na etapa recursal e, para isso, é importante que o edital defina quando cessará o sigilo, para que os licitantes tenham acesso aos dados necessários para recurso administrativo. Parte da doutrina no âmbito do RDC já determina que o orçamento deve ser tornado público antes da etapa de negociação, após a fase competitiva.[2]
[1] In JUSTEN FILHO, Marçal. Estatuto Jurídico das Empresas Estatais. Lei 13.303/2016 – “Lei das Estatais”. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016, p. 348.
[2] Ricardo de Paula Feijó possui o mesmo entendimento para o caso das Estatais, entendendo que o sigilo deve ser encerrado após a fase de disputa, antes da negociação. In JUSTEN FILHO, Marçal. Estatuto Jurídico das Empresas Estatais. Lei 13.303/2016 – “Lei das Estatais”. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016, p.455.