Fases da licitação

Por Dra Flavia Vianna

 

O licitação divide-se em duas fases: a fase interna e fase externa.

 

A fase interna (ou preparatória) da licitação, é a fase na qual será desenvolvido o planejamento da contratação.

 

Nesta etapa são efetuados os procedimentos prévios à contratação, delimita-se as condições do instrumento convocatório antes de trazê-las ao conhecimento da sociedade.

 

Já, na etapa externa (ou executória), inicia-se com a publicação do edital ou entrega do convite, quando é dado conhecimento ao público de que aquela licitação irá ocorrer, o objetivo é a seleção da melhor proposta para a Administração e verificar as condições da empresa que será contratada.

 

Após a finalização do procedimento licitatório, a última etapa é a contratual.

 

A FASE INTERNA DA LICITAÇÃO: PASSO A PASSO DO PLANEJAMENTO DA LICITAÇÃO

 

A fase interna ou preparatória da licitação é constituída dos seguintes atos:

1) IDENTIFICAÇÃO DA NECESSIDADE:  Toda licitação tem seu nascimento a partir de uma necessidade. A necessidade é o problema que a Administração possui e que precisa ser solucionado.

 

Quem identifica a necessidade, é o setor requisitante, devendo a necessidade estar expressamente indicada no processo da licitação.

 

2) REQUISIÇÃO DO OBJETO: O objeto que será contratado ou adquirido, é a solução para a necessidade (problema) da Administração. A requisição do objeto, deve ser efetuado pelo setor requisitante, sendo clara e precisa, contendo a indicação e justificativa de sua necessidade.

 

3) AUTORIZAÇÃO DA ABERTURA DA LICITAÇÃO, PELA AUTORIDADE COMPETENTE E JUSTIFICATIVA DA CONTRATAÇÃO: 

 

A Autoridade Competente avalia a conveniência e oportunidade da contratação e manifesta sua concordância com a instauração da licitação.

 

Autorização é o ato administrativo que formaliza o início da licitação.  Justifica a necessidade da contratação, indicando que o objeto do certame será o que o órgão/entidade precisa contratar para atender a sua necessidade.

 

4) ABERTURA DO PROCESSO ADMINISTRATIVO:

 

Deverá ser aberto um processo administrativo, autuado, protocolado e numerado, conforme artigo 38 da Lei 8666/93. Em relação à autuação do processo administrativo, no âmbito do SISG (órgãos integrantes do sistema de  serviço gerais), vigorava a Portaria Normativa nº5 , de 19 de dezembro de 2002 regulamentando a forma dessa autuação.

 

Entretanto, o processo administrativo que antes era em papel, foi substituído pelo processo administrativo eletrônico.

 

O Decreto Federal nº 8.539 de 08 de outubro de 2015 instituiu o uso obrigatório do processo administrativo eletrônico, dispondo sobre a utilização de meio eletrônico para a realização do processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal Direta, Autárquica e Fundacional.

 

O objetivo é que, regra geral, todos os atos processuais do processo administrativo sejam registrados e disponibilizados por meio eletrônico e não mais por processos em papel.

 

O Decreto nº 8.539, de 08 de outubro de 2015, entrou em vigor na data de sua publicação.

 

Uma plataforma muito utilizada é o Sistema Eletrônico de Informações (SEI!), desenvolvido pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF4) .

 

A cessão desta plataforma é para toda Administração Pública e de forma gratuita.

 

O Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (MPOG) selecionou a solução Sistema Eletrônico Nacional - SEI, desenvolvida pelo TRF4, mediante acordo celebrado entre o MPOG e o TRF4, autorizando o MPOG a compartilhar o software com os órgãos da Administração Pública Federal que estão sob sua jurisdição (órgãos da Administração Direta, Autarquias e Fundações federais).

 

Para maiores informações, acesse o site: 

 

www.processoeletronico.gov.br

 

Demais órgãos/entidades (Empresas Públicas, Sociedades de Economia Mista e órgãos dos Poderes Judiciário e Legislativo) e demais esferas (Estados e Municípios) devem entrar em contato diretamente com o TRF4 caso queiram utilizar a plataforma, que, reitere-se, é disponibilizada gratuitamente.

 

5) ELABORAÇÃO do Projeto Básico/Termo de Referência, onde constará:

Na fase interna deverá ser elaborado pelo setor requisitante, o Termo de Referência ou Projeto Básico, onde contará o detalhamento do objeto e demais obrigações que integram o encargo, tais como:

DEFINIÇÃO (ESPECIFICAÇÃO) DO OBJETO
ORÇAMENTO DETALHADO
DEFINIÇÃO DOS MÉTODOS, ESTRATÉGIA DE SUPRIMENTO, PRAZO  E FORMA DE EXECUÇÃO, CRONOGRAMA DE DESEMBOLSO etc.

 

Também deverá ser aprovado pela autoridade competente que aprovou a abertura da licitação.

 

O Projeto Básico é documento previsto na Lei 8.666/93 como indispensável para obras e serviços (qualquer tipo de serviço e não somente de engenharia), para  definir e caracterizar o objeto.

 

O termo de referência é documento equivalente ao projeto básico, surgindo para licitações na modalidade Pregão, nos Decretos Federais nº 3.555/00 e nº 5450/05.

 

O Tribunal de Contas da União orientou sobre a utilização de projeto básico nas modalidades clássicas e elaboração de termo de referência para pregão:

 


• Elaboração de projeto básico, prévio e obrigatório nas licitações para contratação de obras e serviços, em caso de concorrência, tomada de preços e convite;


• Elaboração de termo de referência, prévio e obrigatório nas licitações para contratação de bens e serviços comuns, em caso de pregão.


Em relação à definição do objeto, cumpre destacar que na sua descrição não  podem ser inseridas características irrelevantes, que direcionem a licitação ou cause restrição indevida à competitividade do certame, devendo a Administração apenas incluir as características essenciais e necessárias para atender às suas necessidades, sendo esse o fundamento de validade da descrição. A esse respeito, dispõe a Lei 8.666/93 e 10.520/02:

 

Lei 8666/93:
Art. 3o  (...)
§ 1o  É vedado aos agentes públicos:
I - admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo, inclusive nos casos de sociedades cooperativas, e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato, ressalvado o disposto nos §§ 5o a 12 deste artigo e no art. 3o da Lei no 8.248, de 23 de outubro de 1991; (Redação dada pela Lei nº 12.349, de 2010) 

 

Lei 10.520/02:
Art. 3º  A fase preparatória do pregão observará o seguinte:


II - a definição do objeto deverá ser precisa, suficiente e clara, vedadas especificações que, por excessivas, irrelevantes ou desnecessárias, limitem a competição;


Sobre a questão de indicação de marcas, regra geral, é proibida a indicação de marca de produto, conforme determina a própria Lei 8.666/93:


Art. 15. (...)
§ 7o Nas compras deverão ser observadas, ainda:


I - a especificação completa do bem a ser adquirido sem indicação de marca.
A indicação da marca somente será admitida se existir justificativa técnica, científica, devidamente demonstrada nos autos do processo licitatório:

 

Lei 8.666/93:


Art. 7o  (...)  
§ 5o  É vedada a realização de licitação cujo objeto inclua bens e serviços sem similaridade ou de marcas, características e especificações exclusivas, salvo nos casos em que for tecnicamente justificável, ou ainda quando o fornecimento de tais materiais e serviços for feito sob o regime de administração contratada, previsto e discriminado.


 Nesse caso a Administração terá que justificar tecnicamente que a marca indicada é a única que atende à necessidade da Administração. Nessa esteira, já orientou o TCU:


Decisão 664/2001-Plenário: “Nos processos licitatórios, é vedado adotar preferência de marca, a menos que seja demonstrado, tecnicamente e de forma circunstanciada , que somente uma atende às necessidades específicas da Administração”.


Outro assim, é possível a indicação de marca como mera referência, ou seja, como parâmetro mínimo de qualidade do produto, ocasião na qual marcas similares serão aceitas:


TCU Acórdão 1416/ 2010 - se abstenha de identificar a marca, exceto se sua indicação servir como parâmetro de qualidade e facilitar a descrição do objeto e desde que seguida, por exemplo, das expressões "ou equivalente", "ou similar" e "ou de melhor qualidade", devendo, nesse caso, o produto ser aceito de fato e sem restrições pela Administração.


Será admitida a indicação de marca como parâmetro de qualidade para facilitar a descrição do objeto a ser licitado, quando seguida das expressões “ou equivalente”, “ou similar” e “ou de melhor qualidade”.

 

No caso, o produto deve ser aceito de fato e sem restrições pela Administração. (Tribunal de Contas da União, Licitações & Contratos – Orientações e Jurisprudências do TCU, 4ª ed., 2010, p.219)


Em relação à exigência de características ou especificações exclusivas no produto, da mesma forma, via de regra é proibida tal especificação, sendo admitida como exceção no caso de existir justificativa técnica e plausível de que a característica/especificação exclusiva é essencial para solucionar o problema e atender a necessidade da Administração , com mesmo fundamento no art. 7º, § 5o .


Somente será admitida, se houver justificativa de que aquela característica é indispensável e essencial para atender a necessidade da Administração, sem aquela característica a necessidade não será atendida.


A cautela necessária é sempre avaliar, com muito cuidado, no caso de indicação de marca ou característica/especificações exclusivas, se de fato tal indicação é realmente essencial para atendimento à necessidade da administração; em caso positivo, a exigência será legal, em caso negativo, ilegal e a licitação nula.


Em caso positivo, a Administração deverá, ainda, verificar se a especificação final conduz a um único produto, caso seja comercializado unicamente pelo seu fabricante, a realização do certame será inviável, sendo caso de inexigibilidade; porém, se este produto for comercializado por diversos representantes, então deverá ser aberto o procedimento licitatório.

IMPACTOS DA NOVA IN 05, DE 26 DE MAIO DE 2017 NO PLANEJAMENTO DA LICITAÇÃO

 

A IN 05/17 do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão que dispõe das regras e diretrizes para contratação de serviços (terceirização) na Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional, revogou a IN 02/08, trouxe diretrizes e contribuições importantes na etapa de planejamento da contratação, seleção do fornecedor e gestão do contrato. A nova Instrução traz diversas orientações e boas práticas sugeridas pelo Tribunal de Contas da União e AGU.

Foi previsto prazo de 120 dias para a nova IN entrar em vigor, permanecendo regidos pela IN 02/08 os procedimentos administrativos autuados ou registrados neste prazo.

As regras da IN 05/17 são obrigatórias para a Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional.

 

Quando falamos em terceirização, é importante esclarecer que quando a Administração terceiriza serviços, ocorre a contratação da prestação dos serviços e não de mão-de-obra (trabalhadores), sendo vedada nas relações terceirizadas a subordinação direta (que é a típica de vínculo empregatício que recai sobre o trabalhador, caracterizando pessoalidade, subordinação). Nessas relações, o que se admite é a subordinação indireta ou contratual, a que ocorre por intermédio do contrato (A Administração exige do contratado todas as obrigações e termos do contrato, utilizando o preposto do contratado para relatar falhas, problemas, penalidades).

Além disso, a IN 05/17 traz o foco na contratação por resultado (e não por homem/hora, posto de trabalho).

A etapa de planejamento foi essencialmente delineada e detalhada, trazendo verdadeiras regras procedimentais dessa etapa, o que não tínhamos até então em nenhum instrumento normativo.

PLANEJAMENTO DA LICITAÇÃO CONFORME A IN 05/17

Quais seriam, então, as implicações da IN 05 de 26 de maio de 2017 no planejamento da licitação?

Primeiramente a Instrução ressalta os três pilares da contratação, que são:

I – Planejamento da Contratação (Estudos Preliminares, Gerenciamento de Riscos e TR/PB)

II – Seleção do Fornecedor (inicia-se com o encaminhamento do TR/PB ao setor de licitações e encerra-se com a homologação)

III – Gestão do Contrato

Em relação ao planejamento da contratação, o art. 21 da IN 05/17 contempla todos atos da fase preparatória, com modelos, instituindo as seguintes fases:

a) Estudos Preliminares : O TCU já vinha orientando que a Administração realizasse levantamentos (estudos técnicos) preliminares, que serviriam de base para a elaboração do TR/PB.   Essa etapa é finalizada com um documento que materializa os estudos.

Esse documento precisa conter, no mínimo: a necessidade da contratação, estimativa dos quantitativos, preços referenciais, a questão do parcelamento ou não, declaração de viabilidade ou não da contratação.

Mas outros fatores podem compor os estudos, havendo necessidade, como por ex. levantamento do mercado com verificação de todas as soluções e produtos existentes para justificar a metodologia ou solução escolhida pela Administração.

Se a Licitação ocorrer por SRP, deverá ser elaborado um estudo preliminar pelo órgão gerenciador, também cada participante e outro para a formação da Ata de Registro de Preços. Nesse caso só mudará os requisitos que devem constar de cada um, pois a IN dispensa alguns requisitos do rol do §1 do art. 24 para o estudo da ata e de cada participante.

O Estudo será anexo do TR/PB (exceto quanto às partes sigilosas, se houver).

b) Gerenciamento de Riscos: materializado no mapa de riscos que integra o processo. O mapa deve ser atualizado e juntado ao processo ao final, pelo menos, ao final da elaboração dos Estudos Preliminares, ao final da elaboração do TR/PB, após a fase de Seleção do Fornecedor e, após eventos relevantes, durante a gestão do contrato, pelos fiscais.

Esse gerenciamento irá efetuar uma análise de risco do objeto a ser contratado, devendo ser efetuada a identificação dos principais riscos (o que pode dar errado? O que pode comprometer a contratação? O que pode impedir os resultados? Qual o impacto de cada risco, cada ocorrência e suas consequências? Como fazer o tratamento desses riscos identificados, quais ações e soluções adotar para minimizar esses riscos? E para os riscos inaceitáveis, ações de contingência? Definir os responsáveis pelas ações de tratamento dos riscos e das ações de contingência).

c) Termo de Referência ou Projeto Básico

Nessa etapa os Estudos Preliminares e Gerenciamento de Riscos serão utilizados como premissas para, então, o setor requisitante confeccionar o Termo de Referência ou Projeto Básico (a quem caberá avaliar a pertinência de modificar ou não os Estudos Preliminares e o Gerenciamento de Risco) que é peça chave na licitação.

Podem ser elaborados Estudos Preliminares e Gerenciamento de Riscos comuns para serviços de mesma natureza, semelhança ou afinidade.

 

Importante ressaltar que essas etapas aplicam-se à Licitação e contratação direta (por dispensa ou inexigibilidade). Etapas de Estudos Preliminares e Gerenciamento de Riscos ficam dispensadas no planejamento da licitação para os casos do 24, I e II (pequeno valor) e 24 IV (emergência ou calamidade) e XI (remanescente de obra, serviço ou fornecimento)

 

SUGESTÃO DE ROTEIRO

Abaixo indicamos uma sugestão de roteiro para implementar as orientações da IN na etapa preparatória:

1. Setor requisitante elabora documento que  formaliza a demanda, encaminha ao setor de Licitações. Nesse documento deve ficar justificada a necessidade da contratação e explicitar a opção pela terceirização (considerando o planejamento estratégico do órgão, se houver), a quantidade do serviço que será contratada, a data de início de sua execução e indicação da equipe que será responsável pela etapa interna (elaboração dos estudos preliminares e gerenciamento de risco, inclusive do fiscal do contrato que poderá auxiliar em todas etapas do planejamento).

2. Autoridade competente do setor de licitações cientifica expressamente os indicados e então designa formalmente a Equipe de Planejamento da contratação. Por isso os integrantes da equipe devem ter ciência por expresso de quais serão suas atribuições antes de receberem a designação. Essa Equipe deverá ser composta por pessoas que tenham competência à execução das tarefas de planejamento, o que inclui conhecimento técnico e de utilização do objeto licitado, conhecimento de licitações e contratos etc.

3. Concluída etapa de estudos preliminares e Gerenciamento de Riscos, a Equipe de Planejamento encaminha à autoridade competente que estabelece prazo para o setor requisitante enviar TR/PB com base nos estudos/gerenciamento. O PB/TR uma vez pronto, é encaminhado ao setor de Licitação.

MODELOS PADRONIZADOS

Outro aspecto é que deverão ser utilizados os modelos minutas de Termo de Referência/Projeto Básico, atos convocatórios da licitação, atos relativos à dispensa/inexigibilidade, bem como contratos padronizados pela AGU. No caso do órgão/entidade não utilizar o modelo (ou utilizar com alguma alteração), será necessário justificar nos autos do processo.

Ainda, antes do envio para exame e aprovação da assessoria jurídica (§único, art. 38), deve-se realizar uma avaliação da conformidade legal do procedimento administrativo da contratação - preferencialmente com base no anexo I da Orientação Normativa/Seges 2/16 (Lista de verificação que deverá ser juntada ao processo)

E como se sabe, também não adianta a licitação ser um sucesso se a fase de fiscalização contratual deixar a desejar. Pensando nisso a IN trouxe excelentes previsões e metodologias de trabalho para a etapa de fiscalização das contratações, como a prevenção e gerenciamento de riscos em função de cumprimento de obrigações trabalhistas, previdenciárias e com FGTS da contratada (mediante institutos como conta depósito vinculada – já conhecido - ou pagamento por fato gerador).

 

Ainda em relação à gestão e fiscalização dos contratos, foram previstas e separadas diversas espécies de fiscalização (técnica, administrativa, setorial, pelo público usuário) levando em conta todas as necessidades e realidades que precisam ser fiscalizadas e acompanhadas na execução de uma contratação, o que será feito por fiscais diversos ou por servidor único dependendo da demanda de trabalho, além do gestor do contrato.

A IN identificou expressamente a necessidade de delimitar as diversas realidades que precisam ser acompanhadas na fiscalização de um contrato, que resulta em matéria multidisciplinar.

 

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